79나2395 서울고등법원. 신축내장공사 수급인의 유치권행사

 서울고등법원 1980. 4. 3. 선고 79나2395 (가옥명도) 신축내장공사 수급인의 유치권 행사가 불인정된 경우.

  

원심판례

서울지방법원 영등포지원 1979. 7. 18. 선고 79가합610 판결

전문

1980.4.3. 79나2395 가옥명도

【원심판결】 서울지방법원 영등포지원 1979. 7. 18. 선고 79가합610 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 원고패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항 가운데 금원 지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구의 취지】

1. 제1심까지의 청구. 피고는 원고에게 별지 목록기재 부동산을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고.

2. 당심에서 확장된 청구. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급하라.

【항소의 취지】

제1심판결 중 원고패소 부분을 취소한다는 점 외에는 제1심 청구의 취지에 기재한 바와 같다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 1979. 2. 21. 자로 원고명의로 소유권이전등기가 거쳐져 있는 사실이 인정되고, 피고가 위 일자이전부터 그 부동산을 점유하여 현재에 이르고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없다.

2. 먼저 원고의 명도청구 부분에 대하여 본다. 피고는 그의 아버지인 소외 이종석이 소외 한신주식회사에 대하여 가지고 있는 이사건 부동산을 ○○아파트 3동의 신축내장 공사대금등 8,564,174원을 받기위하여 피고로 하여금 이 사건 부동산을 점유케하여 유치권을 행사하는 것이므로 피고는 그 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하고 있으므로 살펴보건대 우선 위와 같은 피고의 주장이 모두 사실이라 하더라도 피고가 유치권자라고 볼수 없을 뿐만 아니라 앞에 나온 갑제 1호증(등기부 등본), 성립에 다툼이 없는 갑제 2호증의 1,2,3, 갑제 3호증의 1(각 각서), 을제 2호증(증명원), 제1심증인 이종석의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제 1호증(공사계약서), 당심증인 이종석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제 6호증의 1,2(약속어음 및 공정증서)의 각 기재와 그 증인 및 당심증인 정형륜의 각 증언일부, 제1심의 기록검증결과, 변론의 전취지를 종합하면 피고의 아버지인 소외 이종석은 1976. 5. 26. 소외 한신산업주식회사와간에 서울 ○○구 ○○동41 ○○아파트 3동 총 건평 1,851평의 신축내장 공사를 금 125,000,000원에 완성하기로 하는 내용의 공사도급 계약을 체결하고 그해 10. 말경까지 그 공사를 완성시켰으나 그 수일전 그 회사가 수표부도를 내었던 사실, 따라서 위 이종석은 그 무렵 그 회사와 간에 그가 받을 공사대금 일부를 포기하고 잔액을 9,413,000원으로 확정하여 위 아파트 ○○동 ○○호, ○○동 ○○호, ○○동 ○○호를 대물변제 받기로 약정하였으나 위 아파트들에 대하여도 그 소외회사의 체권자들에 의하여 강제경매가 신청되어 그 절차가 진행되고 있었고, 따라서 그 아파트들을 대물변제로 취득하지 못하였던 사실, 위 이종석은 그 무렵부터 위 아파트 3동중의 일부인 이 사건 부동산을 점유하고 있다가 그의 딸인 피고에게 이를 점유 사용케 하고 있었는데, 소외회사는 1977. 12. 5. 위 이종석에게 액면 금 9,413,000원, 발행일 1977. 10. 30. 지급기일 1977. 12. 5. 로한 약속어음을 작성하고(이를테면 발행일을 소급 기재한 셈이다)그에 첨부하여 같은 날자에 즉시 강제집행을 수락하는 취지의 공정증서를 작성 교부 하였으며, 한편 위 이종석은 같은 날자인 1977. 12. 5. ○○아파트를 1978. 1. 말까지 아무 조건없이 명도하고 이사하겠다는 내용의 서면을 작성, 위 회사에 교부하였고, 그 익일 서울지방법원 영등포지원XX호XXXX 채권자 이의남, 채무자 위 회사간의 부동산 강제경매신청 사건의 강제경매 절차에서 배당요구를 하여 1978. 6. 17. 위 어음금중 금 1,348,826원을 배당받았던 사실, 이사건 부동산은 1976. 11. 18. 위 소외회사 명의로 보존등기가 거쳐졌다가 주식회사 한일은행을 거쳐 원고앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하거나 소외 이종석이 또 다른 공사금채권이 있다는 내용의 을제 5호증(약속어음)의 기재와 제1심 및 당심증인 이종석 정형륜의 각 일부증언은 위 인정에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.

위 인정사실에 의하면 피고는 당초 위 이종석이 위 소외회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 그 소외인의 의사에 따라 그 부동산을 점유사용하고 있는 것이기는 하나, 위 이종석이 명도를 약정한 1978. 1. 말 이래의 점유는 위 이종석으로서도 적법한 권원없는 점유로 변하였다고 하겠으니, 결국 피고는 원고에게 그 부동산을 명도할 의무가 있다 할 것이다.

3. 나아가 원고의 임료상당 손해금 청구부분에 대하여 본다.

원고가 1979. 2. 21. 이 사건 부동산의 소유자로 등기되어 있음은 이미 앞서 본바와 같으므로 피고는 원고에게 그 임료상당의 손해금을 지급할 의무가 있는바, 당심감정인 이돈하의 감정결과에 의하면 이사건 부동산의 임료는 1979. 이래 월 120,000원을 넘는 사실이 인정되고 반증 없으니, 피고는 원고가 구하는 바에따라 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 금 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 하겠다.

피고는 여기에서 소외 이종석이 위 한신산업 주식회사에 대하여 가지고 있는 위 공사금 채권잔액과 위 임료상당 손해금을 대등액 에서 상계한다고 항변하고 있으나, 소외 이종석의 위 회사에 대한 채권과 원고의 피고에 대한 채권을 상계할수 없는 것이므로 위 상계 항변은 이를 받아들이지 않는다.

4. 그렇다면 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도완료시까지 월 금 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 하겠으니, 원고의 본소 청구는 모두 정당하여 인용할 것인바, 제1심판결중 원고패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 피고에 대하여 원고에게 위 의무의 이행을 명하며, 소송비용은 모두 피고의 부담으로 하고, 금원지급 부분에 한하여 가집행의 선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1980. 4. 3.

판사 배석(재판장) 김학세 한광세